Hukuk sistemini tamamen serbest piyasaya bırakmak… Kaos mu yoksa refah ve özgürlük mü?
I- Giriş Özgürlüğün refah getireceğine inanan, ekonominin serbest piyasaya bırakılması gerektiğini düşünen insanların çok büyük bir çoğunluğu konu bir noktaya gelince sıkıntı yaşar: Hukukun özelleştirilmesi. Mahkemelerin ve güvenlik güçlerinin özelleştirilmesi fikri temelden sorunlu bir fikir gibi görünür. Fikrimce liberteryen hukuk teorisi ve dolayısıyla piyasanın tamamen serbest olması gerektiği fikri doğal hukuk, saldırmazlık prensibi, argümantasyon etiği, praksiyoloji gibi kavramlarla ispatlanabilir. Faydacı veya deneyci düşünmenin gereği yoktur. Ancak birçok insan serbest piyasada hukuk sisteminin işlemeyeceğini çeşitli senaryoları örnek göstererek iddia ettiği için burada pratik örneklere başvuracağım. Yani hukuk ismi verilen hizmetin dayanması gereken değer sisteminden ziyade kimlerin hangi yöntemlerle neyi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceğine dair açıklamalar yapacağım. Bunun için öncelikle hukukun nasıl anlaşılması gerektiğine dair yazımın okunması faydalı olacaktır. Devletin olmadığı, tamamen serbest bir piyasada hukuk ve güvenlik sistemi nasıl işler? Kaos çıkar mı? Öncelikle hukuk derken neyi kastettiğimizi açıklığa kavuşturmak gerekir. Hukuk dediğimiz şey belli bir düzeni amaçlar ve aslında kabaca birden fazla insan arasında çıkan uyuşmazlığın barışçıl yollarla çözülmesi anlamına gelir. Uyuşmazlıkların hakkaniyetli bir şekilde çözüme kavuşturulması ve haklı ve haksızın tespit edilmesi, adalet olgusuna hizmet edecektir. Uyuşmazlık yaşayan iki tarafla ilgili olarak ne gibi ihtimallerin söz konusu olduğunu düşünmeye çalışalım. Uyuşmazlık çözümü ya barışçıl bir yöntemle ya da saldırgan bir yöntemle ortaya çıkabilir. Uyuşmazlıktan kasıt, kıt bir mal üzerinde birden fazla kişinin mülkiyet iddiasında bulunmasıdır. Kolay anlaşılması açısından basit bir örnek üzerinden gidebiliriz. Örnek: A, B’ye ait olan telefonu çalmıştır. Daha sonra A ve B arasında uyuşmazlık başlar ve her ikisi de söz konusu telefonun kendisine ait olduğunu iddia eder… II – Barışçıl olmayan, kuvvete dayanan yöntem A- Haksız tarafın güç kullanması Buna göre haksız olduğunu bildiğimiz taraf, A, haklı olduğunu iddia eder ve hakkını kuvvet kullanarak elde etmeye çalışır. Bu durum aslında fiziksel anlamda güçlü olanın hayatta kalması anlamına gelir. Peki A böyle bir yöntemi benimser mi? Neden? A’nın B’yi öldürerek (veya başka şekilde bir güç kullanarak) uyuşmazlık konusu telefonu elinde tutmaya devam ettiğini düşünelim. Böyle bir şey gerçekleşirse eğer, A’nın haklı olduğu başka bir uyuşmazlıkta haksız olan kişi tarafından öldürülmesi tehlikesi de ortaya çıkar. (Haksız olduğu halde) Uyuşmazlığın diğer tarafını öldüren kişi, başka bir uyuşmazlıkta başkaları tarafından öldürülebileceğini kabul ettiğini eylemleriyle göstermiş demektir. Çünkü bu kişi “haksız olan taraf fiziksel güç kullanarak menfaat elde edebilir” fikrini savunuyordur. Öyleyse ertesi gün C gelip de A’ya ait başka bir eşyayı çalarsa ve A buna itiraz etmeye kalkarsa C tarafından öldürülebilir. A birçok uyuşmazlığı haksız olduğu halde kuvvet kullanarak çözse bile kendisi veya sevdiği bir insan er ya da geç bir başkası tarafından öldürülme riskiyle karşı karşıyadır. Bu sebeple haksız olan tarafın güç kullanma yöntemine başvurmayacağını düşünebiliriz. Düşünmekten de öte, insanlık tarihinde genel olarak böyle olduğunu da görüyoruz. Anlaşılacağı üzere güç kullanan taraf, uzun vadede zarar görecektir. Konunun ana fikrini kaçırmama açısından istisnalara bu yazıda değinmiyorum. B- Haklı tarafın güç kullanması Örnekte B’nin telefonu A’dan kuvvet yoluyla geri alması doğal hukuk açısından sorun yaratmaz. A, B’ye ait olan telefonu çalmıştır. Nihayetinde telefonun mülkiyeti B’ye aittir ve B’nin rızası olmaksızın telefonun mülkiyetinin bir başkasına geçmesi söz konusu olamaz. Birey, doğal hukuk gereği her ne kadar bunu yapmaya yetkili olsa da modern dünyada böyle bir yola başvurma ihtimali gittikçe düşecektir. Neden? Haklı olan tarafın hakkını tek başına ve güç kullanarak elde etmesi toplum tarafından (kişinin ailesi, arkadaşları, çevresi) şüpheyle karşılanır. Sonuçta insan eğer haklıysa neden bu haklılığını ispatlamak istemez, neden diğer insanlara da göstermek istemez? Yoksa çekindiği, saklamak istediği bir şey mi vardır? Yoksa aslında haksız mıdır? Kuvvet kullanarak başkasından bir eşya alan insanın haklı mı yoksa haksız mı olduğu nasıl bilinebilir? Kişi kendisinden çalınan malı geri almak için mi kuvvet kullanmıştır yoksa başkasına ait olan bir malı kuvvet kullanarak mı elde etmiştir? Yaygın kanının aksine, uyuşmazlık çözüm yöntemi tekel bir örgüte bağlanmadığı takdirde insanlar birbirini öldürmez. Çünkü bu şekilde kuvvet kullanma yöntemi, her iki taraf için de zararlıdır. İnsanlar kendi menfaatlerini düşündükleri için yıkımı, kaosu seçmez. Bu durum, insanları bir metodoloji oluşturmaya yöneltir. Bu metodoloji tahmin edileceği üzere kimin haklı/haksız olduğunun tespit edilmesi sürecidir. Uyuşmazlık yaşayan insanlar kimin haklı olduğunun ortaya çıkarılması için barışçıl bir yöntem belirler ve bu yöntemle beraber çıkacak olan sonuca tabi olur. Tekrar edeyim ki, insanların böyle barışçıl bir yöntem tercih etmesinin sebebi yukarıda anlattığım gibi diğer yöntemlerin kendileri için zararlı olmasıdır. Barışçıl uyuşmazlık çözüm yöntemi dışında bir yöntem belirleyen insanlar hem toplum tarafından dışlanma hem de ilerde bedensel zarar görme tehlikesiyle karşı karşıya kalırlar. İnsanlığın belli bir noktadan sonra soyunun tükenmemiş olmasının sebebi, barışçıl yöntemi benimsemiş olmasıdır. III – Barışçıl yöntem Barışçıl yöntem nasıl belirlenecektir? Öncelikle doğası gereği barışçıl yöntem bir tespit etme amacı güder. “Uyuşmazlık konusu telefon A’ya mı yoksa B’ye mi aittir, hangisi telefon üzerinde yetki sahibidir?” sorusu cevaplanmaya çalışılır. Yapılan tespit, sürecin doğası gereği her iki taraf için de bağlayıcı olacaktır. Barışçıl yöntemle telefonun kime ait olduğunu kim tespit edecektir? A ve B arasında uyuşmazlık olduğuna göre uyuşmazlık çözme yetkisinin her ikisinde de olmayacağı barizdir. Çünkü her ikisi de kendisi lehine karar verecektir ve karşı taraf bunu kabul etmeyecektir. İki kişi arasındaki uyuşmazlığın üçüncü bir kişi tarafından çözüme kavuşturulmasının altında yatan temel mantık budur. Üçüncü bir kişi, M, uyuşmazlığı değerlendirecek ve kimin haklı olduğunu tespit edecektir. Hayati mesele bu noktada başlar. M kimdir, ne gibi özelliklere sahiptir, nasıl seçilir ve neden? Uyuşmazlığı çözecek olan tarafın özellikleri Üzerinde anlaşılan M kişisi taraflardan herhangi birinin arkadaşı, akrabası, çok sevdiği bir insan olabilir mi? Bu durumda M’nin taraflardan birinin lehine olacak şekilde uyuşmazlığı çözeceği şüphesi doğacaktır ve her iki taraf da bunu kabul etmez. Her iki taraf da haksız bir şekilde karşı taraf lehine karar verilmesini istemeyeceği için M’nin özellikleri kabaca ortaya çıkar. Güvenilirlik, tarafsızlık-objektiflik, uyuşmazlık çözme konusunda görece uzman olmak… Eğer M, bu özelliklere sahip değilse A ve/veya B tarafından uyuşmazlık çözüm merci olarak kabul edilmeme tehlikesi yaşayacaktır. Çünkü makul olan her insan, uyuşmazlığı çözecek olan kişinin somut ve nesnel bir şekilde bu işi yapmasını talep eder. Bu temel mantık üzerinden M’nin başkaca özelliklerini tahmin etmeye çalışabiliriz. M, keyfi olarak her zaman şikayet eden kişi lehine (örnekte B) karar veremez. Eğer M her zaman şikayet edilen aleyhine karar veriyorsa, haklı olduğu halde şikayet edilen insanlar M’yi
“Hukuk devleti” Savunucusunun “Devlet” ile İmtihanı
1- Giriş Covid-19’un patlak vermesinden sonra insanların ezici çoğunluğu devlet tarafından sosyal hayata ve ekonomiye kısıtlama getirilmesini istedi. Devletler bireyleri bastırmak, kontrolü daha da sıkılaştırmak için müthiş bir fırsat olan bu talebi yerine getirmekte elbette ki gecikmedi. Toplum sağlığını korumak adına sokağa çıkma yasakları getirildi, insanların işyerlerini açması engellendi ve bir dizi yasak da bunları izledi. Çok az kişi bu kısıtlamalara başından beri karşı çıktı. Getirilen bu hak kısıtlamaları başlarda kabul görmüşken 1 yıl sonra bile bu yasakların devam etmesi ve yasakların özel hayata daha şiddetli bir şekilde müdahale etmesi üzerine insanlar bu kısıtlamalara tepki gösterdi ve bu tepkiler her geçen gün daha da artıyor gibi gözüküyor. Yasaklara karşı çıkan hukukçular haklı mı? Haklı ise bunun sonucu nedir? Prof. Dr. Kemal Gözler 18.05.2021 tarihinde “Pandemiyle Mücadele Sürecinin Hukukî Şeması: Bir Özet” adlı makalesini yayımlayarak pandemi uygulamalarını eleştirdi ve devlet tarafından alınan önlemlerin hukuka aykırı olduğunu ifade etti. Makalesini özetlediği şema ise şu şekildeydi: Kısaca pandemiyle ilgili alınan adli ve idari kararların ya yok hükmünde olduğunu ya da hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğini belirtti. Bir karar alınacaksa mevzuatta belirtilen şartların yerine getirilmesi gerektiğini söyledi. “Hukuk devleti” savunucularının sık sık dile getirdiği iddia şudur: TC Anayasası md. 13‘e göre “temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Kanun, TBMM tarafından kabul edilen bir düzenleme olduğu için özgürlüklerin kısıtlanması ancak meclis eliyle, yani halkın seçtiği insanlar tarafından mümkün olabilecektir. Meclisin kararı halkın iradesi olarak kabul edilmektedir, zira meclis toplumdaki farklı kesimden insanların temsil edildiği bir kurumdur. Kemal Gözler’in bu argümanları detaylandırdığı diğer makaleleri de (Hukukta şeklin önemi üzerine, Covid19 tedbirleri hukuka uygun mu 1 ve 2), aynı mantık üzerine kuruludur. Pandemi uygulamalarının hukuka aykırılığı üzerine bir savcının yaptığı açıklamalar ve birçok hukukçunun sosyal medyada yaptığı eleştirilerin temel noktası da aynıdır: “Şartları yerine getirilmeyen devlet uygulamaları gayrimeşrudur.” Peki bu mantık ne derece doğrudur? 2- Modern Devletin Doğası Modern devlet yasama, yürütme ve yargı organlarından oluşur. Kuvvetler ayrılığı ilkesi de göz önüne alındığında yasama organının çıkardığı yasaları yürütme organı uygulayacak, herhangi bir uyuşmazlık durumunda yargı organları mevcut yasalara göre karar verecek ve adaleti sağlayacaktır. Bu tablo insanın kulağına hoş gelse de gerçeklerin çok farklı olduğunu görebilmek gerekir. Yasama Organı“x eylemi yasaktır” şeklinde yasa çıkarır. Yürütme Organıx eylemini gerçekleştirenlere yaptırım uygular. Yargı OrganıÖnüne gelen uyuşmazlıkları “x eylemi yasaktır” kuralına göre karara bağlar. Buradaki “x” herhangi bir eylem olabilir. Devlet istediği zaman “x eylemi yasaktır” kuralını iptal edip y eylemini yasak hale getirebilir. Toplum x ve y yerine herhangi bir eylemin gelemeyeceği, uluslararası hukukun, anayasanın veya evrensel (?) değerlerin buna engel olduğu, “insan onuru” veya “temel insan hakkı” gibi soyut kavramlarla belli bir sınır çekildiği hissine kapılabilir. Halbuki unutulmaması gereken nokta “x eylemi yasaktır” cümlesini şeklen meşru hale getiren olayın bu eylemi yasaklayan iradenin kendisi olmasıdır. Halk tarafından belli bir oyla seçilen insanlar, çıkaracakları kanunları zaten almış oldukları oylarla meşru hale getireceklerdir. Yasa koyucu olmanın mantığı budur. Bunun farkında olan hükümetler “milli irade” kavramına sığınmaktadır. Yasama yetkisini alacak olan insanları halk seçer. Yasama organı başta anayasa olmak üzere temel değerlere bağlı kalarak kanunlar çıkaracaktır. Ancak ilginçtir ki temel alınması gereken anayasayı değiştirebilme yetkisi (daha zor şartlar içerse dahi) yine yasama organındadır. Böylece seçimle başa gelmiş olan insanlar gerekirse anayasayı değiştirebilecek, gerekmiyorsa da diledikleri kanunları çıkarıp yürütme ve yargı organlarını o kanunlarla bağlı kılabilecektir. Kaldı ki birçok durumda anayasanın değiştirilmesine gerek yoktur. Anayasalar genel açıklamalarla genel bir çerçeve çizdikleri için somut bir meselenin anayasaya aykırı olmadığına karar vermek zor değildir. Örneğin; ifade özgürlüğü TC Anayasası md. 26/1’de güvence altına alınmıştır. Herkes düşüncelerini açıklayıp yayma özgürlüğüne sahiptir. Ancak aynı maddenin devamındaki cümlelerde hakkın sınırları da çizilmiştir: Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Milli güvenlik nedir? Kamu düzeni kime göre neye göre hangi düzendir? Kamu güvenliği, suçların önlenmesi nedir? Başkalarının şöhret veya hakları ne anlama gelir? Bir insan saygınlık veya şöhrete sahip olabilir mi? Devlet, beğenmediği bir ifadeye ceza vermek isterse bu düzenlemelere dayanabilir. Herhangi bir ifade, yukarıda belirtilen kısıtlama gerekçelerinden herhangi bir kategoriye dahil edilebilir. Uluslar arası hukuk düzenlemeleri de benzerdir. Bir özgürlük tanımlandıktan sonra hemen altında o özgürlüğün sınırları “kamu düzeni, toplum güvenliği, suçların önlenmesi…” gibi muğlak kavramlarla belirtilir. a- Başörtüsü yasağı Bir kadının 1999 yılında Türkiye’de üniversitelere başörtüsüyle girmesi mümkün değildi. “Hukuk devleti” neden devreye giremedi? Kanun, genelge ve yargı kararları aracılığıyla sistematik bir şekilde başörtüsü aleyhine düzenlemeler kabul edildikten sonra bu konu AİHM’e taşındığında AİHM de başörtüsü yasağı uygulamasının kanuni olduğuna karar verdi: Bu şartlarda, Mahkeme, müdahalenin Türk Hukukunda, yerel mahkemelerin içtihadının ışığında yorumlanan 2547 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesi şeklinde bir yasal dayanağı bulunduğunu tespit eder. Kanun, aynı zamanda erişilebilirdir ve öngörülebilirlik şartını yerine getirmek anlamında kanunun yeterince kesin olduğu değerlendirilebilir. Başvuranın, İstanbul Üniversitesi’ne girdiği andan itibaren üniversite binalarında İslami başörtüsü takmaya yönelik kısıtlamalar olduğunu ve 23 Şubat 1998 tarihinden itibaren başörtüsü kullanmaya devam ettiği takdirde derslere ve sınavlara kabul edilmemeye maruz kalacağını bilmesi beklenirdi. Leyla Şahin v. Türkiye, Başvuru numarası: 44774/98, 10.11.2005, paragraf 98 Yukarıdaki yasama-yürütme-yargı şemasına göre değerlendirirsek:1- Başörtüsü yasağına dair düzenlemeler yasama organı ve ilgili kurumlar tarafından benimsendiği andan itibaren “başörtüsü ile üniversiteye girilemez” kuralı bağlayıcı bir emir haline geldi.2- Yürütme organları bu kuralı uygulamaya başladı.3- Bu konuyla ilgili çıkan uyuşmazlıklar yargı önüne geldi ve yargı organları da “başörtüsü ile üniversiteye girilemez” kuralına göre karar vermeye başladı. Böyle bir yasağın “hukuki” olmadığı bir dönemde bir “hukuk devleti savunucusunun” itirazları yerinde gibidir. Gerekli şartları yerine getirmeden bu tip bir yasak koymak mümkün olmamalıdır. Ancak akabinde bu şartların yerine getirilmesiyle birlikte başörtüsü yasağı meşru hale mi gelmiştir? Bu noktadan sonra hukuk devleti savunucusu ne yapabilir, hangi itirazda bulunabilir? Potansiyel itirazındaki her türlü şart yerine getirilmiştir ve başörtüsü yasağı hukukidir. Daha sonra ise başörtüsü